El testamento y la herencia

Testamento y herencia en Lanzarote

Nauzet Duque Torres, Abogado núm. 517 del Iltre. Colegio de Abogados de Lanzarote.

Teléfono 648 04 43 43

Arrecife, 19 de marzo de 2018.


El testamento y la herencia


El testamento

El testamento es un documento por medio del cual una persona decide el destino de sus bienes una vez se produzca su fallecimiento.

Existen varias clases de testamentos, pero nosotros vamos a centrarnos en los más utilizados: el testamento ológrafo y el testamento abierto notarial.

El testamento ológrafo

Se trata de un testamento que hace el testador por sí solo escribiéndolo de su puño y letra, con expresión del año, mes y día en que se hace

Los únicos requisitos que debe cumplir son los siguientes:

-Que el testador sea mayor de edad.

-Que el testamento contenga la fecha en la que se otorga.

-Que contenga la firma del testador.

La falta de cualquiera de estos requisitos hace que el testamento sea nulo.

El testamento abierto notarial

Se trata de hacer constar la última voluntad, en escritura pública ante notario, pudiendo beneficiarse el testador de su asesoramiento y consejo, y de la seguridad de que las cláusulas del testamento estarán dentro de la legalidad. El notario informa y asesora al testador de las diversas formas en que puede disponer de sus bienes y cómo conseguir lo que quiere.

Además, el notario se encarga de la conservación del testamento (puesto que el original queda en su poder y lo que se entrega al testador es sólo una copia) y se consigue, a través del Registro General de últimas voluntades, que se sepa cuál fue el último testamento a la muerte del testador, manteniéndose durante la vida de éste la más absoluta garantía de secreto y confidencialidad en cuanto a la existencia del testamento y en cuanto a su contenido.

Sólo hay que acudir al notario con el Documento Nacional de Identidad y explicar cómo quieres dejar el patrimonio. Según la complejidad del testamento, el notario te pedirá escrituras de tus bienes o más información. A partir de estos datos, el notario redactará el testamento por escrito y procederá a su otorgamiento.

Contenido del testamento

En el testamento no es obligatorio decir en qué bienes se concreta la parte de cada uno de los herederos. Lo más frecuente, si se tienen hijos, es que se les nombre herederos por partes iguales, sin hacer mención alguna de los bienes, sino aplicando un porcentaje igual para todos ellos. Será después de fallecer el testador cuando los nombrados en el testamento tengan que hacer un inventario de los bienes y deudas que aquél tenía, y proceder a su reparto.

Es posible que un testador quiera atribuir a una o varias personas un bien concreto, sea un inmueble, una joya, el dinero que exista en una cuenta corriente, o cualquier otra cosa. En este caso, se realiza lo que se denomina un legado. El testador lega ese bien específico. El legado puede efectuarse a favor de los herederos forzosos -sean descendientes o ascendientes- o de otras personas o instituciones. En todo caso, deberá respetar los límites que imponen las legítimas.

Los legatarios -beneficiados con un legado-, únicamente reciben lo señalado por el testador, y el resto se adjudica a los herederos, que son los que adquieren todo lo que tenía el fallecido y que no haya legado especialmente, incluidas las deudas, que estarán obligados a satisfacer, en el caso de que acepten formalmente (pueden aceptar tácitamente) la herencia.

En ocasiones es conveniente nombrar a una o varias personas para que se ocupen de la herencia y protejan los bienes, fallecido el testador, y para que determinen el reparto, si se prevé que entre los herederos se van a producir roces o dificultades: se trata del albacea y del denominado contador-partidor.

Es posible nombrar tutores cuando hay hijos menores de edad, previendo el caso de que falten ambos padres.

El testamento es siempre revocable, es decir, siempre se puede cambiar; el que lo otorga puede hacer cuando quiera otro posterior. Por otra parte, es un documento personal, no hay que entregarlo en ningún registro u oficina, y no impide al testador disponer de sus bienes, igual que si no lo hubiera hecho.

El testamento “Del uno para el otro, y después para los hijos”

Este testamento da la seguridad de que mientras viva cualquiera de los dos cónyuges, tendrá derecho a residir en la casa, y utilizar el patrimonio, y que cuando los dos falten, pasará a los hijos por partes iguales, incluso aunque el viudo contraiga nuevo matrimonio, porque no es propietario, sino usufructuario.

Es tan sencillo que no es extraño que sea el modelo más utilizado por los matrimonios que acuden al notario a otorgar testamento. Cada uno de los cónyuges ha de otorgar este testamento por separado: son documentos individuales.

La forma de hacerlo es legando cada uno y respectivamente el usufructo universal, es decir, de todo lo que tenía el fallecido, al cónyuge que sobreviva, y nombrando herederos por partes iguales a los hijos.

Así el marido o la mujer que queden viudos puedan usar y percibir las rentas y frutos del patrimonio de los dos, mientras viva, de modo que por ejemplo tiene derecho a vivir en la casa sin que los hijos puedan negarse a ello. Si existen arrendamientos, percibirá las rentas y, en general, se beneficiará de todo lo que produzcan los bienes que antes eran de los dos, pero en ningún caso podrá vender nada que sea del fallecido, sin que todos los hijos presten su consentimiento. Cuando el viudo fallezca, los hijos recibirán sin ninguna limitación la herencia de los dos padres.

El viudo o viuda siempre podrá disponer libremente de su mitad de gananciales -después de haberse repartido los gananciales entre éste y sus hijos-, porque esa mitad no la recibe por herencia del fallecido, sino que era ya suya con anterioridad. Los efectos del testamento se circunscriben a la mitad de gananciales del fallecido, más sus bienes privativos, es decir, aquéllos que haya heredado a su vez, haya recibido por donación, o los que tuviera antes de contraer matrimonio.

En este tipo de testamento, con el fin de evitar una posible lesión de la legítima de los hijos, se incluye lo que se conoce como ‘cautela Socini’: si alguno de los hijos no acepta que su padre o madre viudos reciban el usufructo de todos los bienes –pues siempre pueden reclamar su legítima estricta libre de usufructo-este hijo pierde todo lo que no sea la legítima estricta en beneficio de los demás hermanos que sí la acepten. De esta manera, hay más garantías de que los hijos respeten la voluntad de los padres.

Esta fórmula se complementa muy a menudo ofreciendo al viudo la alternativa de recibir, en vez del usufructo de todos los bienes, la máxima atribución posible en propiedad, que en Derecho común es un tercio. El viudo valorará, atendidas su edad y sus circunstancias, si prefiere el usufructo o concretar su porción hereditaria en bienes que sí pueda vender sin contar con sus hijos.


La herencia

La herencia, en términos legales es el acto jurídico por el cual una persona que fallece transmite sus bienes, derechos y obligaciones a otra u otras personas, conocidas como herederos.

El primer problema que se plantea si alguien muere sin haber hecho testamento es qué sucede con su herencia. Lo que pasa es que, en este caso, como el fallecido no ha establecido quiénes son sus herederos, será la ley la que los nombre, siguiendo un orden de parentesco.

Los herederos a falta de testamento son:

■Si el fallecido tiene hijos, su herencia se divide entre todos ellos a partes iguales.
Si alguno de los hijos ha muerto antes que el padre, hay que diferenciar:

-Si este hijo tenía a su vez descendencia, les corresponde a éstos por partes iguales lo que le tocara a su padre o madre.

-Si el hijo fallecido no tenía descendencia, la herencia se divide sólo entre los hijos que estén vivos a la muerte del padre o madre.

Si el fallecido estaba casado, a su cónyuge le corresponde sólo el usufructo de un tercio de la herencia. Además, como es natural, le corresponde la mitad de los bienes que sean gananciales, porque esos bienes son ya en vida de los dos, a partes iguales.

■Si no tiene hijos, el orden es el siguiente:

-A sus padres, por partes iguales si viven los dos, o si sólo vive uno, todo a él. Si no hay padres, pero sí abuelos o ascendientes más lejanos, a éstos. En este caso al viudo le corresponde el usufructo de la mitad de la herencia.

-Si no viven sus padres ni tiene ascendientes de ningún tipo, el viudo o viuda será el único heredero.

-Si no viven sus padres ni tiene cónyuge en el momento de su muerte: a sus hermanos e hijos de sus hermanos, y a falta de éstos a sus tíos, y si no tiene hermanos ni tíos, a sus primos carnales, sobrinos-nietos y tíos-abuelos, si le han sobrevivido. Sólo si no tiene ninguno de los parientes antes citados, en definitiva, si muere sin testamento y sin parientes, hereda el Estado.

Si no se ha hecho testamento, hay que formalizar lo que se denomina una “declaración de herederos”, que es un documento público que define quiénes son los parientes con derecho a la herencia según las reglas antes vistas y que se hace ante notario.

Habrá que llevar para ello una serie de documentos (DNI del fallecido; certificación de defunción; certificado del Registro de Actos de Última Voluntad; Libro de Familia, al menos) y 2 testigos, en principio, que conozcan a la familia del fallecido. Si son parientes, no pueden tener interés directo en la declaración.

La aceptación y renuncia de la herencia

Cuando una persona fallece, sus herederos –sean quienes sean, vengan determinados por el testamento que haya otorgado aquél o por disposición legal- han de decidir si aceptan su herencia o la rechazan, es lo que se llama repudiación.

La aceptación puede ser expresa o tácita. Es tácita si el heredero realiza actos o negocios que no tendría derecho a hacer si no hubiera aceptado la herencia. Es expresa, la más habitual, si lo hace expresamente ante notario.

La renuncia sin embargo nunca es tácita, ha de ser expresa y en documento público (ante notario) o auténtico. Ambas, aceptación y repudiación, son irrevocables, una vez que se otorgan ya no se puede cambiar de opinión. Se es heredero o se deja de serlo con todas las consecuencias, y para siempre.

La herencia se puede aceptar de dos maneras distintas: pura y simplemente, o a beneficio de inventario.

Por la primera el heredero se compromete a pagar todas las deudas y compromisos del fallecido, respondiendo no solamente con el patrimonio de éste, sino también con el suyo y sin limitación.

Con la aceptación a beneficio de inventario, el heredero solamente responde de las deudas con lo que herede, y nunca con sus propios bienes.

La partición de la herencia

Cuando fallece una persona, sus bienes, y si las tiene, sus deudas, pasan a los herederos que señale su último testamento o en defecto de éste, la ley. Pero hay que hacer una serie de trámites para saber quiénes son los herederos, y para que los bienes de la herencia a nombre del fallecido pasen a nombre de los herederos. Hasta que esto no se haga no se puede vender en escritura ninguno de los bienes del fallecido, ni normalmente se podrá sacar el dinero que haya en los bancos a nombre del fallecido.

Pasos a seguir:

-El certificado de defunción: se consigue en el Registro Civil de la localidad donde se produjo el fallecimiento.

-El certificado del Registro de Actos de Última Voluntad: para ver si una persona ha hecho testamento, y si lo ha hecho, para conocer dónde y cuándo hizo el último. Para conseguir este documento hace falta aportar el certificado de defunción y presentar o mandar al Ministerio de Justicia una solicitud.

-Si hay testamento: Si del certificado anterior resulta que hay testamento, hay que pedir una copia auténtica en el despacho del notario donde se hizo (la copia que se entrega al testador normalmente no es suficiente), o a través de otro notario.

-Si no hay testamento: Habrá que hacer la declaración de herederos por vía notarial. Una vez que se tiene la copia auténtica del testamento o la declaración de herederos, y se sabe quiénes tienen derechos en la herencia y qué derechos tienen, ya se puede hacer la partición.

Cómo hacer la partición de herencia y quiénes tienen que intervenir y firmar ante notario la escritura pública

-Si hay testamento: todos los herederos y legatarios, así como los que tienen derecho a legítima, se les adjudique algo o no en el testamento.

-Si no hay testamento: todos los que sean herederos según la declaración de herederos. En el reparto de la herencia no actúa el sistema de mayorías, sino el de unanimidad. Si uno de los interesados no está de acuerdo y no quiere firmar la escritura, no es posible formalizar una partición, sino que hay acudir al juez.

El testador puede designar a una persona en el testamento que haga la partición, el llamado contador-partidor. Esta persona es la encargada, dentro de la parte de la herencia que corresponde a cada heredero, de decir qué bienes se adjudican a cada cual.

Cómo se realiza la partición de la herencia

Existen una serie de actos previos como son: el reparto de los bienes gananciales y la colación de donaciones.

-El reparto de los bienes gananciales: si los cónyuges no están casados en régimen económico de separación de bienes, los bienes que se compraron durante el matrimonio son gananciales, es decir, de los dos. Al fallecer uno de ellos, hay que determinar qué bienes se queda en propiedad el viudo y cuáles quedarán para la herencia del fallecido. Esto se suele hacer al mismo tiempo que la partición y en la misma escritura de herencia, puesto que tienen que participar las mismas personas (el viudo y los herederos).

-La colación: cuando se han hecho donaciones por los padres a los hijos en vida, la ley entiende que se han hecho como anticipo de la herencia y que habrá que tenerlo en cuenta, para que esos hijos reciban de menos en la herencia el valor de lo que se les ha donado. Esto, no obstante, la colación no se produce cuando el padre o madre dispusieron lo contrario al hacer la donación.

¿Qué es la legítima?

El testador no siempre es libre para dejar sus bienes como quiera. Existe la obligación legal de dejar algo -la legítima- a los descendientes, ascendientes y cónyuge, según los casos, denominados por ello herederos forzosos.

Vamos a proceder a estudiar quiénes son los herederos forzosos y cuánto hay que dejarles.

-Los hijos y descendientes: dos tercios de la herencia. Un tercio de la herencia hay que dejárselo por partes iguales a los hijos, y otro tercio (el llamado de mejora) a los hijos y nietos, pero este tercio se puede distribuir libremente entre ellos o dejárselo a uno solo de los descendientes.

-Padres y ascendientes: si no se tienen hijos ni descendientes, hay que dejar un tercio de la herencia a los ascendientes que sobrevivan si concurren con el viudo, y la mitad de la herencia en otro caso. Si hay descendientes, los padres no tienen ningún derecho.

-Viudo o viuda: si el testador tiene hijos o descendientes, tiene que dejarle un tercio de la herencia en usufructo. Si concurre con ascendientes sólo, tiene derecho al usufructo de la mitad de la herencia. Si no hay ni descendientes ni ascendientes, tiene derecho al usufructo de dos tercios de la herencia.

Esto es totalmente obligatorio para el testador. Sólo se puede privar a estas personas de sus derechos en casos de desheredación o indignidad.

La partición de la herencia

Una vez hecho lo anterior se sabe qué es lo que hay en la herencia, se tiene que repartir entre los herederos según la parte que tiene cada uno.

Los herederos tienen que estar todos de acuerdo sobre los lotes de bienes que le corresponden a cada cual.

Si el testador determinó a quién iba a parar alguno o todos los bienes, hay que respetar su voluntad. El cuaderno particional se puede hacer de forma privada y elevarse más adelante a escritura pública.

Si hay falta de unanimidad entre los herederos para formalizar la escritura hay que acudir al juez, bien para que nombre un contador partidor judicial, que reparta los bienes de manera obligatoria entre los herederos.

El procedimiento de partición judicial de la herencia

Cualquier coheredero o legatario puede solicitar la división de la herencia siempre que ésta no deba realizarse por persona designada por el fallecido en el testamento o en este documento se requiera a los beneficiarios para que la realicen de mutuo acuerdo. En tales casos, será necesario esperar a que la partición se realice para poder impugnarla.

El procedimiento judicial para solicitar la división de la herencia comienza con una demanda que debe acompañarse el certificado de defunción, el certificado del Registro de Actos de Última Voluntad) en el que conste que el fallecido no otorgó testamento, así como el documento que acredite que el demandante tiene la condición de heredero o legatario así como la documentación relativa a los bienes que componen la herencia.

Una vez solicitada la división, y en los casos que sea necesario, se puede acordar la intervención de los bienes y la formación de inventario, así como el nombramiento de una persona que se encargue de la administración de los mismos.

Los herederos serán convocados a una Junta, a la que también acudirá el Ministerio Fiscal si alguno de los herederos es menor o incapaz o ha sido declarado ausente y aún no se ha designado a su representante.

En esta Junta los interesados deben ponerse de acuerdo para nombrar a un “contador-partidor” que practique las operaciones de división, así como aquellos peritos que sean necesarios para valorar y tasar los bienes. Si no se alcanza ningún acuerdo, se le designará por sorteo.

El informe que emita el contador-partidor debe contener una relación de los bienes que componen la herencia, su valoración, la división que se practica de los mismos y su atribución a cada uno de los herederos.

Estas operaciones les serán comunicadas a todas las partes que intervengan en el procedimiento para que, si no están conformes, puedan oponerse a ellas en un plazo de diez días. Esta oposición debe formularse por escrito.

En este punto se plantean nuevamente dos posibilidades:

●Si no se formula oposición, el juez dictará una resolución por la que se aprobarán las operaciones divisorias.

●Si se formula oposición, el juez citará a las partes a una nueva comparecencia en la que se expondrán los motivos de dicha oposición y en la que incluso podrá acordarse la práctica de alguna prueba.

El procedimiento se tramitará a partir de este momento como un juicio verbal.

Una vez que se haya realizado la partición y la adjudicación, cada coheredero adquiere la propiedad y la posesión de los bienes que se le otorguen.

La resolución judicial que en su caso se dicte, permitirá al beneficiario cambiar a su favor la titularidad de los bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad, aunque previamente deberá liquidar los impuestos correspondientes.

La desheredación

La desheredación consiste en privar de la legítima a un heredero forzozo. Esto solamente puede hacerse por testamento y basándose en alguna de las causas legalmente establecidas.

Si la desheredación se realiza y no se expresa su causa, no se prueba la misma o es distinta de las que se establecen legalmente, puede ser anulada por los tribunales.

Por su parte, si el desheredado niega la causa de desheredación, el resto de los herederos podrán acreditar ante el Juez que es cierta. En estos casos, no serán válidas las legítimas que contenga el testamento sino sólo los legados y demás disposiciones testamentarias realizadas al margen de las mismas.

Las causas generales de desheredación son las siguientes:

►Los padres no pueden heredar a sus hijos si los han abandonado, corrompido o prostituido.

►Tampoco puede suceder el que ha sido condenado en juicio por atentar contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes, incluso aunque tenga la condición de heredero forzoso (en cuyo caso perderá su derecho a la legítima)

►El que hubiese acusado al testador de cometer un delito que pueda ser castigado con la pena de prisión grave, si la acusación se declara calumniosa.

►El heredero mayor de edad, que sepa que el testador ha fallecido de forma violenta y no comunique su muerte a la justicia, salvo en los casos en los que ya se estuviese investigando.

►El que con amenaza, fraude o violencia obligue o impida al testador a hacer testamento, modificarlo u oculte maliciosamente el que se haya realizado.

Además de las causas anteriores, la ley contempla una serie de causas específicas que también son causa de desheredación y que pueden concurrir o no en las siguientes situaciones:

●Para desheredar a los hijos y descendientes: Negar alimentos al padre o ascendiente que realiza la desheredación sin motivo aparente. Injuriar o maltratar gravemente ya sea de obra o de palabra.

●Para desheredar a los padres: Haber sido privados de la patria potestad judicialmente por incumplimiento de los deberes que comporta. Haber negado alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo. Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro y no existiese entre ambos la reconciliación.

●Para desheredar al cónyuge: Incumplir grave o reiteradamente los deberes conyugales. Negar alimentos a los hijos o al otro cónyuge. Atentar contra la vida del cónyuge testador, si no hay reconciliación posterior.

El heredero que ha sido desheredado queda privado de toda participación en la herencia.

Sin embargo, las donaciones que haya realizado en vida el testador en su favor no pueden ser revocadas salvo que el hecho que haya dado lugar a la desheredación sea también causa de revocación de la donación.

Si, con posterioridad, el testador y el desheredado se reconcilian, la desheredación quedará sin efecto.

Por su parte, la legítima del desheredado se transmitirá a sus hijos y descendientes quienes conservarán a su favor los derechos que pertenecían al desheredado en la herencia.


Nos encontramos en la c/ Esperanza, núm. 1, 1º Oficina E, CP 35500, Arrecife, Lanzarote, Islas Canarias, España.

Móvil 648 04 43 43 Tel. 928807932 y 928844894, Fax 928 844895.