Cómo recuperar los gastos de hipoteca que el Banco te cobró indebidamente

Nauzet Duque Torres, Letrado núm. 517 del Iltre. Colegio de Abogados de Lanzarote.
Arrecife, 13 de diciembre de 2016.

Introducción

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ha declarado nulas por abusivas varias cláusulas insertas en contratos con consumidores de varios bancos. Entre ellas se encuentran la cláusula de vencimiento anticipado, los intereses moratorios, la cláusula suelo, la atribución de gastos de la operación al consumidor y la contratación telefónica.

En nuestro caso, vamos a proceder al estudio de la cláusula de gastos de constitución de la hipoteca.

La constitución de la hipoteca a favor del banco se realiza ante notario, se inscribe en el registro de la propiedad y está sujeta al pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Es el banco el beneficiado de la formalización de la hipoteca, aunque sea el consumidor quien paga todos los gastos.

Respecto a los motivos del Supremo acerca del IAJD, sobre el dicho impuesto, la sentencia muestra que “la imputación en exclusiva al consumidor de los tributos derivados de la transmisión es una cláusula abusiva por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general de que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula”.

Términos parecidos emplea para los gastos del notario y el registro, al destacar que “se trata de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas”.

Concretamente, en el motivo séptimo de la sentencia, el Supremo afirma que:

“…En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso (…)

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula (…)”.

Un ejemplo práctico de la cláusula que nos podemos encontrar es la siguiente:

“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente”.

Continúa dicha cláusula autorizando el prestatario al Banco, para que este último le cargue en su cuenta las cantidades necesarias hasta la total inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, añadiendo los gastos, también a cargo del prestatario, y en caso de impago, por la reclamación judicial o extrajudicial de la deuda, incluidos honorarios de abogado y procurador, y ello aunque su intervención no sea obligatoria. Dichas cantidades quedarán incluso garantizadas con la propia hipoteca o garantía real, es decir, la vivienda.

¿Qué gastos, tributos y comisiones podemos reclamar?

En este punto tenemos que destacar que sólo se puede pedir la restitución de los gastos de la formalización de la hipoteca y no el de la compraventa. Los detallamos a continuación:

1.-Facturas de Notaría y Registro de la Propiedad. El Tribunal Supremo menciona en su sentencia que, “en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real –o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial”.

Al no permitirse una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, haciendo recaer su totalidad sobre el deudor, se genera un desequilibrio al consumidor, por lo que la cláusula es abusiva.

2.-Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. De acuerdo a la Ley que regula el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: “será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquéllos en cuyo interés se expidan”.

El Tribunal Supremo considera respecto al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, que el sujeto pasivo es el Banco. Es decir, el obligado al pago de dicho impuesto, tanto en lo que se refiere a su cuota fija –timbre del papel notarial-, como en su cuota gradual, es el Banco y no el prestatario o deudor hipotecario; por lo que es un tributo a incluir en la reclamación.

¿Cómo actuar en caso de tener la cláusula por la que nos atribuyen los gastos, comisiones y tributos del préstamo con garantía hipotecaria?

Opcionalmente podría hacerse una reclamación ante el Banco. Sería una opción recomendable para intentar asegurar una condena en costas contra el Banco.

En tal caso, una vez haya pasado dos meses desde dicha reclamación, haya contestado o no el Banco, y siempre que la respuesta, en caso de haberla, haya sido negativa, se podrá proceder a interponer la correspondiente demanda judicial ante el partido judicial del domicilio del prestatario o deudor o del domicilio social del Banco, indistintamente.

El usuario tiene además la opción de interponer la demanda judicialmente, sin necesidad de reclamar anteriormente a su entidad bancaria.

En cualquier caso, lo que debemos solicitar en la demanda que se plantee ante el Juzgado, será la nulidad de la cláusula por abusiva, y la restitución de los gastos abonados como consecuencia de dicho pacto, los que deberán de ir documentados con sus correspondientes facturas. Será necesaria la intervención de abogado y procurador por el tipo de procedimiento que se ha de interponer.

Destacar que para iniciar los trámites para reclamar necesitaremos los siguientes documentos de forma genérica:

- Escritura de la hipoteca.
- Último recibo del pago de la hipoteca
- Factura del Notario
- Factura del Registro
- Carta del pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Y en casos específicos:

- Escritura de subrogación de hipoteca
- Escritura de ampliaciones o novaciones posteriores de la hipoteca
- Escritura de cancelación de hipoteca.

Conclusiones

A modo de resumen, podemos decir que son nulas las cláusulas que imponen al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato como consecuencia de la intervención notarial y registral y el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el banco, como sucede en determinados hechos imponibles del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Y aunque el porcentaje de dicho impuesto varía según la comunidad autónoma en cuestión entre el 0,5 y el 1,5 (en Canarias está al 1%), se estima que los consumidores que cumplan las condiciones requeridas recuperarán como media unos 3.000 euros.