Retroactividad de los efectos económicos de la nulidad de la cláusula suelo

¿Pueden los efectos de la declaración de nulidad retrotraerse a fecha anterior al 9 de mayo de 2013?

Octavio Topham Camejo, Letrado núm. 166 del Iltre. Colegio de Abogados de Lanzarote. Arrecife, 13 de febrero de 2016.

Como es sabido, en Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo de 2013 (Recurso 485/2012) y Sentencia núm. 139/2015, de 25 de marzo de 2015 (Recurso 138/2014) el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la nulidad de las llamadas cláusulas suelo en la contratación bancaria y sobre el carácter parcialmente irretroactivo de sus efectos económicos.

En la primera de ellas, donde conoció una demanda en ejercicio de acción colectiva para la cesación de condiciones generales de contratación en defensa de los intereses de consumidores y usuarios interpuesta por Ausbanc Consumo contra el BBVA y otros, el Tribunal Supremo declara la nulidad de las cláusulas suelo que le fueron sometidas a su consideración e incluyó en su fundamentación jurídica -pero lógicamente no en su fallo, por no haberle sido solicitado por la actora- un controvertido pronunciamiento sobre la irretroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo.

En la segunda resolución, interpuesta por un matrimonio en ejercicio de acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación y de acción de devolución de cantidad contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, el Tribunal Supremo descarta que la entidad bancaria demandada devuelva los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo de 2013 que declaraba de la nulidad de las cláusulas suelo. Establece como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y por tanto nula la cláusula suelo incluida en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula pero únicamente a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, con fundamento en el intento de evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamento Jurídico sexto, apartado 11).

Tras ambos pronunciamientos del Tribunal Supremo, que echaba por tierra las esperanzas de decenas de miles de ciudadanos de ver restituidas ingentes cantidades de dinero que le habían sido indebidamenten cobradas por los Bancos por la aplicación de una cláusula nula en origen, quedaba por ver cuál sería la reacción de los Juzgados de Primera Instancia y de lo Mercantil en primera instancia y de las Audiencias Provinciales en vía de recurso respecto a las demandas interpuestas por personas físicas en ejercicio de acciones de nulidad de cláusulas suelo y de reclamación de cantidad para la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por los Bancos en aplicación de las anuladas cláusulas suelo.

En este sentido los órganos judiciales de nuestro país se han repartido en dos posturas antagónicas: los que declaran la irretroactividad parcial de las cláusulas suelo, reiterando los argumentos que ya ofrecía el Tribunal Supremo en las dos Sentencias ya referidas, y los que distinguiendo el supuesto enjuicidado por el TS del que se somete a consideración a aquellos Tribunales declaran la retroactividad absoluta de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo.

Entre los Tribunales que se decantan por entender que la nulidad de la claúsula suelo conlleva la devolución de los intereses indebidamente cobrados a la actora, pero solamente desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 antes enlazada podríamos citar a la Audiencia Provincial de Vizcaya, por ejemplo en Sentencia de 01 de julio de 2014 (Recurso 197/2014), o a la Audiencia Provincial de Toledo, ésta en Sentencia de 28 de mayo de 2015 (Recurso 369/2014).

Por contra, en reiteradas resoluciones judiciales entre las que citamos como paradigma las dictadas al efecto por la Audiencia Provincial de Jaén -por ejemplo en Sentencia de 27 de marzo de 2014 (Recurso 201/2014)- se concluye que la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo es absoluta, y por tanto debe desplegar efectos desde que la aplicación de la anulada cláusula suelo comenzó a surtir efectos sobre el pago de intereses en contra del prestatario.

Para alcanzar tal conclusión razona que la doctrina jurisprudencial del TJUE en interpretación de dicha Directiva es clara al establecer la nulidad como efecto de las cláusulas abusivas utilizadas en los contratos con consumidores, prohibiendo la integración del contrato. Cita como ejemplo las sentencias de 14 de junio 2012 (Banco Español de Crédito), 21 de febrero de 2013 (caso Banif Plus Banck Zrt y Sres. Csipai), 14 de marzo 2013 y 21 de marzo 2013, citada por el TS al acoger la regla de la retroactividad, al disponer que la interpretación realizada por el TJUE de una norma de la Unión "puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación". Cita igualmente la Sentencia de 30 de mayo de 2013, ésta en tanto establece que cuando se haya declarado abusiva una cláusula los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados "a aplicar todas las consecuencias que según el Derecho nacional se deriven de ello para que el consumidor no resulte vinculado por dicha cláusula ".

A igual conclusión de absoluta retroactividad llega la Audiencia Provincial de Tenerife -por ejemplo en Sentencia de 08 de octubre de 2015 (Recurso 143/2015) y en las muchas que esta cita- bajo la premisa de que "no puede confundirse" la acción de nulidad ejercitada ante el Tribunal Supremo en el supuesto que concluyó con la Sentencia de 9 de mayo de 2013 con la acción individudal que se ejercitaba ante la A. P. de Tenerife, prevista ésta en el Código Civil, lo que le permite llegar a idéntica conclusión que su homónima de Jaén.

Curiosa la posición de la Audiencia Provincial de Alicante, que en Sentencia de 27 de noviembre de 2014 (Recurso 245/2014) explica su diferente criterio según la entidad demandada hubiera sido parte en el proceso que culminó con la Setencia del Supremo de 9 de mayo de 2013 o no. En el primer caso entiende que por aplicación de los criterios del Tribunal Supremo la retroactividad de la nulidad debe limitarse a la fecha de aquella resolución en adelante. Para el resto de casos estima una retroactividad absoluta.

La Audiencia Provincial de Guipúzkoa ha venido manteniendo también un doble criterio, pero no parece venir propiciado por la distinción estratégica que manifestaba su homónima de Alicante en la resolución anterior, sino en una evolución de su propio criterio. Obsérvese que esta entrada al blog no resulta un estudio científico, sino un cúmulo de resoluciones, de manera que nuestras apreciaciones se basan únicamente en las Sentencias estudiadas, que figuran citadas más abajo. Para obtener unas conclusiones más fiaables habría que hacer un estudio pormenorizado de la evolución de los criterios jurisprudenciales de cada territorio.

Hay un grupo que entiendo minoritario de resoluciones que declaran no haber lugar a la retroactividad en modo alguno, ni absoluta ni limitada. Aunque en principio no era objeto de este post hemos decidido incluir algunas de ellas como muestra.

Resoluciones que niegan efectos retroactivos a la declaración de nulidad de la cláusula suelo (ni siquiera a partir del 9 de mayo de 2013, de manera que sólo deja de devengar efectos a partir de la fecha de presentación de la correspondiente demanda).

Audiencia Provincial de Ávila. Sentencia de 16 de enero de 2015 (Recurso 265/2014). La Sala se declara proclive a aceptar la retroactividad aunque con efectos limitados a partir del 9 de mayo de 2013 en resoluciones que se citan en el siguiente apartado.

Resoluciones favorables a la retroactividad parcial de la nulidad de la cláusula suelo (sólo a partir del 9 de mayo de 2013).

Audiencia Provincial de A Coruña. Sentencia de 02 de febrero de 2015 (Recurso 560/2014). Sentencia de 15 de mayo de 2015 (Recurso 168/2015).

Audiencia Provincial de Álava. Sentencia de 01 de septiembre de 2014 (Recurso 233/2014). Sentencia de 23 de abril de 2015 (Recurso 79/2015).

Audiencia Provincial de Alicante. Sentencia de 27 de noviembre de 2014 (Recurso 245/2014).

Audiencia Provincial de Almería. Sentencia de 14 de abril de 2015 (Recurso 576/2014).

Audiencia Provincial de Asturias. Sentencia de 28 de marzo de 2014 (Recurso 88/2014). Sentencia de 07 de noviembre de 2014 (Recurso 253/2014). Sentencia de 29 de mayo de 2015 (Recurso 87/2015).

Audiencia Provincial de Ávila. Auto de 02 de diciembre de 2015 (Recurso 349/2015).

Audiencia Provincial de Baleares. Sentencia de 3 de diciembre de 2014 (Recurso 427/2014).

Audiencia Provincial de Burgos. Sentencia de 03 de junio de 2015 (Recurso 135/2015).

Audiencia Provincial de Cáceres. Sentencia de 24 de febrero de 2014 (Recurso 51/2014). Sentencia de 02 de septiembre de 2015 (Recurso 326/2015).

Audiencia Provincial de Cádiz. Sentencia de 13 de mayo de 2013 (Recurso 731/20129. Sentencia de 14 de febrero de 2014 (Recurso 667/2012).

Audiencia Provincial de Castellón. Sentencia de 12 de mayo de 2015 (Recurso 155/2015), en que la Sala se pronuncia sobre la procedencia de la limitación de la retroactividad con efectos del 9 de mayo de 2013, aunque en el caso concreto y en otros similares de la misma Sala ésta limita la retroactividad aún más, a partir de la fecha de interposición de la demanda, si bien por razones casuísticas.

Audiencia Provincial de Córdoba. Sentencia de 04 de noviembre de 2014 (Recurso 925/2014). Sentencia de 3 de marzo de 2015 (Recurso 13/2015). Sentencia de 30 de junio de 2015 (Recurso 421/2015).

Audiencia Provincial de Cuenca. Sentencia de 16 de junio de 2015 (Recurso 116/2015).

Audiencia Provincial de Granada. Sentencia de 02 de marzo de 2015 (Recurso 61/2015).

Audiencia Provincial de Guadalajara. Sentencia de 12 de mayo de 2015 (Recurso 90/2015). Sentencia de 24 de noviembre de 2015 (Recurso 280/2015).

Audiencia Provincial de Guipúzcoa. Sentencia de 21 de abril de 2015 (Recurso 2099/2015).

Audiencia Provincial de Huelva. Sentencia de 16 de noviembre de 2015 (Recurso 753/2015).

Audiencia Provincial de Las Palmas. Sentencia de 18 de septiembre de 2015 (Recurso 2/2015). Sentencia de 29 de septiembre de 2015 (Recurso 58/2015).

Audiencia Provincial de León. Sentencia de 30 de octubre de 2014 (Recurso 144/2014). Sentencia de 24 de abril de 2015 (Recurso 12/2015).

Audiencia Provincial de Lugo. Sentencia de 15 de enero de 2015 (Recurso 638/2014)

Audiencia Provincial de Madrid. Sentencia de 23 de julio de 2013 (Recurso 316/2012). Sentencia de 3 de diciembre de 2015 (Recurso 676/2015).

Audiencia Provincial de Navarra. Sentencia de 20 de marzo de 2015 (Recurso 361/2014).

Audiencia Provincial de Ourense. Sentencia de 13 de octubre de 2015 (Recurso 68/2015).

Audiencia Provincial de Toledo. Sentencia de 11 de mayo de 2015 (Recurso 267/2014). Sentencia de 28 de mayo de 2015 (Recurso 369/2014).

Audiencia Provincial de Vizcaya. Sentencia de 01 de julio de 2014 (Recurso 197/2014)

Audiencia Provincial de Zaragoza. Sentencia de 7 de julio de 2014 (Recurso 147/2014). Sentencia de 13 de octubre de 2015 (Recurso 326/2015)

Resoluciones favorables a la retroactividad absoluta de la nulidad de la cláusula suelo (antes incluso del 9 de mayo de 2013).

Audiencia Provincial de Albacete. Sentencia de 28 de abril de 2014 (Recurso 69/2014).

Audiencia Provincial de Alicante. Sentencia de 19 de noviembre de 2014 (Recurso 286/2014).

Audiencia Provincial de Badajoz. Sentencia de 12 de septiembre de 2014 (Recurso 243/2014). Sentencia de 8 de julio de 2015 (Recurso 211/2015).

Audiencia Provincial de Barcelona. Auto de 04 de mayo de 2015 (Recurso 750/2014).

Audiencia Provincial de Cantabria. Sentencia de 03 de marzo de 2015 (Recurso 224/2014).

Audiencia Provincial de Ciudad Real. Sentencia de 07 de octubre de 2015 (Recurso 2/2015).

Audiencia Provincial de Girona. Sentencia de 30 de septiembre de 2014 (Recurso 360/2014). Sentencia de 25 de marzo de 2015 (Recurso 61/2015).

Audiencia Provincial de Guipúzkoa. Sentencia de 07 de octubre de 2014 (Recurso 2227/2014).

Audiencia Provincial de Jaén. Sentencia de 27 de marzo de 2014 (Recurso 201/2014). Sentencia de 25 de septiembre de 2014 (Recurso 635/2014). Sentencia de 01 de junio de 2015 (Recurso 218/2015).

Audiencia Provincial de LLeida. Sentencia de 24 de septiembre de 2014 (Recurso 670/2013).

Audiencia Provincial de Málaga. Sentencia de 12 de marzo de 2014 (Recurso 786/2012). Sentencia de 29 de diciembre de 2014 (Recurso 791/2014).

Audiencia Provincial de Murcia. Sentencia de 05 de junio de 2014 (Recurso 294/2014).

Audiencia Provincial de Pontevedra. Sentencia de 09 de octubre de 2014 (Recurso 363/2014).

Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Sentencia de 08 de octubre de 2015 (Recurso 143/2015).

Audiencia Provincial de Zamora. Sentencia de 28 de enero de 2015 (Recurso 162/2014).